In dem vom BGH zu entscheidenden Fall klagte die Eigentümerin eines Hauses gegen den Gebäudeversicherer auf Schadenersatz infolge eines Hochwasserschadens. Sie behauptete eine Zerstörung des Gebäudes im Bereich des Fundaments, während die Beklagte einwandte, dass lediglich Gebäudeschäden vorlägen, die sie vollständig beglichen habe. Die vom Landgericht bestellte Sachverständige stellte bei einer Begehung des Hauses keine Schäden am Fundament fest. Sie hielt daher die Öffnung des Fundaments für eine weitere Begutachtung für zwingend notwendig, wobei sie aber gleichzeitig auch ausdrücklich auf die Gefahren einer solchen Bauteilöffnung hinwies. Aufgrund möglicher Schäden für das Gebäude bei einer Bauteilöffnung lehnte die Sachverständige es ab, eine Haftung für einen solchen Eingriff in die Substanz des Hauses zu übernehmen. Dieses Risiko müsse vielmehr die Klägerin übernehmen. Diese weigerte sich jedoch, selbst eine solche Öffnung des Fundaments vorzunehmen und beantragte stattdessen, dass das Gericht die Sachverständige trotz deren Bedenken anweist, die Bauteilöffnung vorzunehmen.
Das Landgericht ist diesem Ansinnen der Klägerin jedoch nicht nachgekommen. Es hat vielmehr die Klage überwiegend abgewiesen, weil sich bei der Begehung des Hauses durch die Sachverständige keine Anhaltspunkte für die Beschädigung des Fundaments ergeben hätten. Das OLG hat die Entscheidung des LG bestätigt und auch vor dem BGH hatte die Klägerin keinen Erfolg.
Der BGH hat in seiner Urteilsbegründung betont, dass ein Gericht nach § 404a Absatz 1 und 4 ZPO zwar verpflichtet ist, dem Sachverständigen die für Art und Umfang seiner Tätigkeit notwendigen Weisungen zu erteilen. Von diesem
Weisungsrecht umfasst sind auch die zur Beantwortung der Beweisfrage notwendigen tatsächlichen Maßnahmen. Dabei räumt der BGH dem Gericht im jeweiligen Einzelfall aber einen Ermessenspielraum ein. Das Gericht hat bei der Erteilung einer Anweisung an den Sachverständigen die Interessen der beweispflichtigen Partei mit den an den Sachverständigen gestellten Anforderungen sorgfältig gegeneinander abzuwägen. Dabei hat es im konkreten Einzelfall auch die besonderen Gefahren und Haftungsrisiken des Sachverständigen zu berücksichtigen, wie sie sich aus einem riskanten Eingriff in die Bausubstanz ergeben können, die der Sachverständige trotz eigener Sachkunde und der intensiven Überwachung zuvor sorgfältig ausgewählter Fachunternehmer nicht vermeiden kann. Schließlich bringt die unterbliebene Weisung an den Sachverständigen nach Ansicht des BGH die Klägerin auch nicht in Beweisnot, da sie unter den gegebenen Umständen selbst für die notwendige Öffnung des Fundaments hätte Sorgen können.
