Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber seine Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme frei von Sachmängeln zu verschaffen. Kommt es dennoch zu einem Mangel, muss der Auftraggeber dem Auftragnehmer schriftlich eine Frist zur Mangelbeseitigung setzen.
In § 13 Abs. 5 VOB/B S. 1 u. 2 heißt es:
„1Der Auftragnehmer ist verpflichtet, alle während der Verjährungsfrist hervortretenden Mängel, die auf vertragswidrige Leistung zurückzuführen sind, auf seine Kosten zu beseitigen, wenn es der Auftraggeber vor Ablauf der Frist schriftlich verlangt. 2Der Anspruch auf Beseitigung der gerügten Mängel verjährt in 2 Jahren, gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an, jedoch nicht vor Ablauf der Regelfristen nach Absatz 4 oder der an ihrer Stelle vereinbarten Frist.“
Das Oberlandesgericht Frankfurt (Urteil vom 21.12.2023 - 15 U 211/21) hat nunmehr entschieden, dass es bei einer WhatsApp-Nachricht an der erforderlichen Schriftlichkeit im Sinne von § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2 VOB/B fehlt und begründet dies wie folgt:
„§ 127 Abs. 2 BGB erlaubt zwar die Übermittlung einer Erklärung, die durch Rechtsgeschäft in schriftlicher Form erfolgen muss, auch über Telekommunikationsmittel. Gemeint ist jedoch eine Erklärung, die in gleicher Weise wie ein Schriftstück verfasst ist und in einer der Übergabe des Schriftstücks ersetzenden Art an den Erklärungsempfänger übermittelt wird. Aus der Erklärung muss sich unzweideutig ergeben, von wem die Erklärung abgegeben worden ist.
Zudem muss der Erklärungsempfänger in der Lage sein, dieses Schriftstück auszudrucken und dauerhaft abzuspeichern bzw. zu archivieren (Grüneberg/Ellenberger, BGB, 82. Aufl. 2023, § 127 Rn. 2).
Diesen Anforderungen entspricht die Übermittlung per Messengerdienst nicht. Insbesondere fehlt es an einer hinreichend sicheren (gegebenenfalls auch nur elektronischen) Möglichkeit der dauerhaften Archivierung und des Ausdrucks. Denn derartige Nachrichten werden typischerweise nur über Smartphones versendet, ohne dass eine dauerhafte Aufbewahrung gesichert wäre. Hinzu kommt der Umstand, dass selbst der bloße Namenszusatz nicht ohne weiteres hinreichend sichere Gewähr bietet, welche Person die darin enthaltene Erklärung rechtlich verantwortet, wenn es sich um eine über den Austausch rein private Nachrichten hinausgehende rechtsgeschäftliche oder in sonstiger Weise bindende Erklärung handeln soll.
Zudem fehlt es auch deshalb an einer Möglichkeit der dauerhaften Archivierung, da derartige Nachrichten vom Absender auch beim Empfänger gelöscht werden können.
Schließlich ist aus einer bloßen WhatsApp-Nachricht - anders als bei einer E-Mail - der Absender der Erklärung nicht ohne weiteres erkennbar, weil die Kennung/ Registrierung allein mit einer Telefonnummer erfolgt, die auf keine bestimmten Absender verweist.
Ferner ist zu berücksichtigen, dass ein Formerfordernis auch die Bedeutung hat, die erklärende Person zu warnen und vor übereilter Abgabe der Erklärung zu schützen. Ein Messengerdienst wird aber weit überwiegend nur zum raschen Austausch rein privater Nachrichten benutzt und gerade nicht zur Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen. Denn bei Letzteren steht nämlich nicht die Emotionalität privater Nachrichten im Vordergrund, sondern das überlegte Handeln mit entsprechenden rechtlichen Konsequenzen. Ein Messengerdienst und dessen Benutzung ist folglich ungeeignet, um eine solche Funktion des Formerfordernisses zu wahren, weil insbesondere die typische Art und Weise der Benutzung dem entgegensteht.“
- OLG Frankfurt, Urteil vom 21.12.2023 - 15 U 211/21
Wir empfehlen daher bei VOB/B-Verträgen auf Mängelbeseitigungsverlangen per WhatsApp zu verzichten und vielmehr auf die gute alte E-Mail zurückzugreifen. Denn die nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 1 VOB/B gebotene Schriftlichkeit wird durch eine E-Mail gewahrt (vgl. OLG Köln Urt. v. 22.6.2016 - 16 U 145/ 15).
Düsseldorf, den 22. Februar 2024
Autor: Rechtsanwalt Dennis Wiegard
